עסקאות מיזוגים ורכישות הינו מונח המאגד סוגי עסקאות רבות ומגוונת, כאשר המכנה המשותף כלל הינו שהעסקה כוללת רכישת מניות או פעילות ביחס לחברת מטרה.
סכסוכים בעסקאות M&A מתרחשים ויכולים להתרחש בכל אחד משלבי העסקה, גם שנים לאחריה, וגם ערב ההתקשרות בעסקה, ולרבות על-ידי צדדים שלישיים ובלתי צפויים. למשל, עסקת המיזוג בין חברת בטר העוסקת בתחום הקנאביס לבין חברת אינטרקיור הציבורית, עסקה שמצאה עצמה בלב סדר היום התקשרתי בתחת הכותר "ההסכם הסודי שמאיים על המיזוג הגדול בשוק הקנאביס הישראלי", נוכח טענות של מי שהיה בעבר השליטה בחברה (גילוי נאות, הכותבים מייצגים בעסקה). למחלוקות וסכסוכים בעסקאות כאלה יש השלכות רבות כגון: התאמת מחיר העסקה, ביטול העסקה, הפעלת סעיפי השיפוי ו/או תביעה בגין נזקים שנגרמו.
בנייר זה נסקור, בקצה המזלג, את המחלוקות, כיצד ניתן למנוע אותן ומה הכלים העומדים לצדדים במקרים כאלה.
- לפני העסקה
בעלי המניות ו/או דירקטוריון חברת המטרה אשר קיבלו החלטה לפעול למכירת החברה ו/או מיזוגה עם תאגיד אחר יפעלו, במידת הצורך, להסדרת עניינה המשפטיים, העסקיים והפיננסים וזאת בטרם התחלת המשא ומתן. הסדרת פעילות החברה בשלב זה עשויה להוסיף לשווי החברה, להקל על המשא ומתן להתקשרות בחברה ולייעל את הליך בדיקת הנאותות (כפי שירוחב להלן).
לא אחת קורה שלקוחות פונים אלינו בבקשה להכין את החברה למכירה. לשם כך אנו לומדים את החברה, עושים מעין בדיקת נאותות פנימית, ומתקנים את הדרוש תיקון וזאת על מנת לייעל את הליך המכירה, להוסיף שווי לחברה ולמנוע תביעות מיותרות.
- במהלך העסקה
בשלב ההתקשרות בעסקה, הרוכש הפוטנציאלי יבקש לבצע בדיקה מעמיקה ויסודית של החברה הנרכשת – בדיקת נאותות (Due Diligence). בדיקה זו כוללת בדיקה של המצב המשפטי והמצב הפיננסי של חברה היעד. בכפוף לקבלת התחייבות על שמירת סודיות, האינטרס של המוכר יהיה לגלות את כל המידע המבוקש על ידי הרוכש ושהינו רלוונטי לעסקה. באופן זה הרוכש לא יופתע ממצבה של החברה, ואלה יוכלו להשתקף באופן מדויק בהסכם המכירה. מנסיוננו, עדיף לגלות את כל המידע הרלוונטי לרוכש, גם אם קיים חשש אצל המוכר כי גילוי המידע יפגע בעסקה, וזאת מאחר שהחלופה, קרי הסתרת מידע מרוכש פוטנציאלי, עשויה להוביל לתוצאות קשות.
על אף ביצוע הליך בדיקת נאותות, כיום רוב ההסכמים בעסקאות מיזוג ורכישות מבוססים על מצגים שהמוכרים/חברת המטרה נותנים לרוכש ביחס למצב חברת המטרה. מצגים אלו כוללים תיאור של מצב ההון של החברה, הדוחות הכספיים של החברה, קניין רוחני של החברה, התחייבויות כספיות של החברה, תביעות שהחברה צד להם, וכו'. על המוכר לוודא כי המצגים מדויקים ונכונים ככל הניתן. לרוב המוכר ידרש להכין נספח גילוי והחרגות בו יפרט המוכר, בין היתר, את ההחרגות למצגים. כל אירוע אשר קיבל גילוי בנספח כאמור לא יאפשר הגשת תביעת שיפוי בשלב מאוחר יותר.
לדוגמא: לאחר מועד הרכישה, מגלה הרוכש כי לפני מועד חתימת ההסכם הוגשה תביעה בסכום משמעותי כנגד החברה בגין אירוע שקרה לפני מועד הרכישה. במצב כזה, ירצה הרוכש לקבל שיפוי אם יקבע כי החברה חייבת בפיצוי לתובע. אם במסגרת נספח הגילוי, המוכר גילה לרוכש כי קיימת תביעה כזאת (אפילו חשש לתביעה כזאת) לא תקום עילת שיפוי לרוכש.
ראוי לתת משקל רב למצגים, נספח הגילוי וסעיפי השיפוי בהסכם רכישה\מיזוג וזאת לאור המשמעות המהותית שלהם ביחס לתיאור חברת המטרה והאפשרות (או העדר האפשרות) לתביעת שיפוי בעתיד.
במקרה שהיה, ייצגנו חברה ציבורית גדולה אשר מכרה חברת בת פרטית לרוכש, ומספר חודשים לאחר השלמת העסקה פנה הרוכש בטענה כי התקבלה שומת מס ועל המוכרת לשלם את החוב. מנגד, נוכח הטיפול בשקיפות מלאה במהלך הליך הנאותות, התאפשר להסביר לרוכש כי ניתן גילוי מלא בדבר השומה וכי הצדדים הסכימו הלכה למעשה כי הוא נושא בסיכון זה ולפיכך אין כל עילה לשיפוי.
- לאחר השלמת העסקה
אחד הכלים הנפוצים ביותר העומדים לצדדים במקרה של סכסוך ביניהם בקשר עם הסכם רכישה\מיזוג הוא סעיף השיפוי, שהוא למעשה סעיף הגבלת השיפוי. חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) קובע את המסגרת הנורמטיבית ביחס לסעדים במקרה של הפרת הסכם, וסעיף השיפוי בהסכם רכישה\מיזוג מטרתו לרוב להגביל את הקבוע בחוק כאמור ולהסדיר את מנגנון השיפוי, לדוגמה באמצעות קביעת סכום מינימום ו/או מקסימום לשיפוי, פקדון נאמנות שישמש כנדבך ראשון לשיפוי, בורר ועוד. ככל, סעיף השיפוי מטרתו מצד אחד לתקן את הנזק שנגרם לרוכש, וזאת בגין הפרת מצג לרוב, ומצד שני לגדר את המחלוקת, סכום השיפוי ותקופתו, מצד המוכר. ניסוח זהיר ומתאים של סעיף השיפוי עשוי לחסוך כסף רב, התדיינות משפטית וזמן.
לאור האמור לעיל קיימת חשיבות רבה לביצוע בדיקה והכנה מקדימה, עוד לפני התחלת המשא ומתן, בין היתר על מנת לאתר ולהתאים מראש פתרונות יצירתיים לבעיות שיתגלו במהלך העסקה וכן על מנת להתאים את מבנה העסקה הרלוונטי בנסיבות העניין.
***
הבהרה: כל סקירה ו/או מידע המובא במסגרת זו אינו מיועד להצגה או להעתקה, בשום אופן ובשום צורה, והשימוש בסקירה ו/או במידע דלעיל הינו באחריות המשתמש בלבד. מובהר כי אין המידע האמור מהווה תחליף לייעוץ משפטי.
